Nein. Der Erblasser kann seinem Vorerben kein Ermessen dahingehende einräumen, dass dieser den Nacherben bestimmen kann.
Der Fall
Die Ehegatten errichteten ein notarielles Testament mit folgenden Bestimmungen: Sie setzten sich gegenseitig zu Alleinerben ein und ihre Kinder zu Schlusserben. Der überlebende Ehegatte war berechtigt, unter den Kindern den Erben zu bestimmen. Zudem war geregelt, dass der überlebende Ehegatte nur befreiter Vorerbe ist, die Kinder Schlusserben und der Vorerbe den Schlusserben unter den Kindern bestimmen kann.
Der überlebende Ehegatte schloss nach dem Tod des Ehegatten mit seinem Sohn S einen Erbvertrag, indem der überlebende Ehegatte den S als alleinigen Erben und als alleinigen Nacherben einsetze.
Später übertrug der überlebende Ehegatte dem S unentgeltlich den Grundbesitz des Erblassers.
Die Eintragung ins Grundbuch wurde durch das Grundbuchamt verweigert. Diese sind der Auffassung, dass die testamentarische Bestimmung, wonach der überlebende Ehegatte den Schlusserben bestimmen dürfe, unwirksam sei. Eine Übertragung sei nur unter Zustimmung aller Kinder des Erblassers möglich.
Der überlebende Ehegatte und der Sohn S, waren der Auffassung, dass eine Umdeutung dahingehend geboten sei, dass die Erbeinsetzung der Kinder nur greife, wenn der überlebende Ehegatte keine anderweitige Verfügung trifft.
Entscheidungsgründe
Das OLG Hamm stimmte dem Grundbuchamt zu.
Die Bestimmung im Testament, wonach der Vorerbe den Nacherben bestimmen kann, verstößt gegen den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit und ist somit unwirksam, vgl. § 2065 Abs. 2 BGB.
Zudem ist nach § 51 GBO auch die bedingte oder befristete Einsetzung eines Nacherben eintragungspflichtig, weil erst mit dem Tod des Vorerben bestimmt werden kann, ob die Nacherbfolge eingetreten ist.
Im vorliegenden Fall wären somit alle Kinder eintragungspflichtig und es bedürfe zur Übertragung des Grundeigentums der Zustimmung aller Kinder.
Fazit
Bestimmt der Erblasser eine Vor- und Nacherbschaft, so ist zwischen dem Eigenvermögen des Vorerben und dem Vorerbenvermögen zu unterscheiden. Es entstehen zwei Vermögensmassen. Der Vorerbe kann allein über sein Eigenvermögen testamentarisch verfügen.
Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit liegt vor, wenn bzgl. der Erbenbestimmung einem Dritten Ermessen eingeräumt wird.
Um einen Verstoß gegen den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit zu verhindern, wird empfohlen, die Nacherbschaft unter die auflösende Bedingung zu stellen, sodass der überlebende Ehegatte anderweitig über sein Vermögen und damit mittelbar über das Vorerbenvermögen testiert. Trifft der überlebende Ehegatte testamentarische Verfügungen, so tritt die Bedingung ein und die Nacherbfolge gilt als von vornherein nicht angeordnet. Sodann testiert der bisherige Vorerbe als Vollerbe.
(OLG Hamm 5.11.19, 15 W 342/19, Abruf-Nr. 214677)
