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Kann man bestimmte Teile des Immobilienvermögens im Nachlass ausklammern? 

Kann man bestimmte Teile des Immobilienvermögens im Nachlass ausklammern?  - Scheidt Kalthoff & Partner - Rechtsanwälte | Steuerberatung

Das gemeinschaftliche Testament regelt die Erbfolge von Ehegatten oder eingetragenen Lebenspartnern. Grundsätzlich sind die getroffenen Verfügungen in diesem gemeinschaftlichen Testament bindend, das heißt, sie können zu Lebzeiten nicht einseitig geändert werden, ohne dass der Partner davon erfährt. Eine Ausnahme von der Bindungswirkung in dem gemeinschaftlichen Testament kann durch die Aufnahme einer Klausel gemacht werden, in der der überlebende Ehegatte nach dem Tod des Erstversterbenden die Befugnis zusteht, die Schlusserbeneinsetzung zu ändern. Diese Befugnis muss im gemeinschaftlichen Testament aufgenommen werden, ob sie auch im Wege der ergänzenden Auslegung angenommen werden kann, musste gerichtlich entschieden werden: 

Was ist geschehen? 

Die Erblasserin hinterlässt zwei Kinder. Einer dieser Kinder ist aufgrund einer Behinderung unter Betreuung. Die Erblasserin hat ein gemeinschaftliches Testament mit ihrem Ehepartner verfasst, in dem beide sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzen und „dass der Überlebende unbeschränkt und frei über das gemeinsame Vermögen verfügen“ dürfe. Dies umfasst auch die gemeinsame Immobilie. 

Neben der Verpflichtung, den gesamten Nachlass an die Kinder weiterzuvererben, wobei die Verfügungsfreiheit des Überlebenden nicht berührt werden sollte, wurde auch eine Wiederverheiratungsklausel aufgenommen. Das Ehepaar hat im gemeinschaftlichen Testament zwei Immobilien, die die Erblasserin geerbt hatte, die nicht unter das Testament fallen sollten. Nach dem Versterben des Ehegatten testierte die Erblasserin erneut mehrmals und in einem Widerrufstestament berief sie ihre Kinder als Erben, wobei sie für das Kind, das unter Betreuung steht, die Dauertestamentsvollstreckung anordnete. Die Testamentsvollstreckerin sollte die andere Erbin sein. Zum Zeitpunkt des Versterbens der Erblasserin hatte sie nur noch zwei von den drei Immobilien, wo eine im Nachlass aufgenommen und die andere ausgeschlossen wurde. 

Der Erbe, der unter Betreuung stand, beantragte einen Erbschein der ihn jeweils zu ½ als Erbe ausweisen sollte.

Die Bindungswirkung der Verfügung 

Die Erbin beantragte ein Testamentsvollstreckungszeugnis. Dieser Antrag wurde vom Nachlassgericht abgewiesen, denn die später errichteten Testamente der Erblasserin, somit auch die Anordnung der Testamentsvollstreckung, sei aufgrund entgegenstehender Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments unwirksam. Dies hatte zur Folge, dass das Gericht die Erbschaft zu jeweils ½ annahm. Dagegen wendete sich die Erbin mit der Beschwerde. 

Die Verpflichtung zum Weitervererben wäre nichtig 

Das OLG legte das gemeinschaftliche Testament so aus, dass die Einsetzung der Kinder als Schlusserben zu verstehen ist, denn eine reine Verpflichtung, so wie im Testament angesprochen, wäre gemäß § 2302 BGB nichtig.

Das Gericht stellte fest, dass die Bindungswirkung mit dem Tod des Ehepartners eingetreten ist, sodass die nachträglichen Testamente und Anordnungen der Testamentsvollstreckung unwirksam seien. 

Wurde ein Änderungsvorbehalt angenommen? 

Grundsätzlich ist immer zu empfehlen, bei einem gewünschten Änderungsvorbehalt dies ausdrücklich im Testament festzuhalten, jedoch kann dies auch durch eine entsprechende Auslegung ermittelt werden. 

Das Gericht stellte aber fest, dass die Formulierung der Ehepartner „frei“ und „unbeschränkt“ zu verfügen, nicht der Freistellung von § 2287 BGB entspreche. Gegen die Annahme eines Änderungsvorbehalts sei auch die Pflichtteilklausel zu berücksichtigen, denn die Ehegatten haben in dem gemeinschaftlichen Testament festgehalten, dass bei Beanspruchen der Pflichtteilsansprüche nach dem Erstversterbenden „der Überlebende sich weder rechtlich noch moralisch verpflichtet“ sein sollte „auch nur einen Teil des Nachlasses auf das Kind oder dessen Kinder zu übertragen“. Daraus ergebe sich im Umkehrschluss eine grundsätzliche Bindung. 

Ergänzende Testamentsauslegung führt zu keinem anderen Ergebnis 

Beim Erstellen des Testaments haben die Ehegatten aufgrund der Behinderung des Kindes nicht bedacht, dass Sozialhilfeträger auf das ererbte Vermögen (hier die Immobilien, die ausgeschlossen wurden) zugreifen würden. Jedoch ließ sich durch die ergänzende Testamentsauslegung, wonach die hypothetische Willensrichtung des Erblassers ermittelt wird, kein anderes Ergebnis erzielen. Die Zulässigkeit der hier infrage kommenden Gestaltung wurde durch den BGH, nach der Erstellung des gemeinschaftlichen Testaments, etabliert. Folglich wurde auch die Anwendbarkeit der ergänzenden Auslegung ausgeschlossen.

Die Ausnahme der zwei Immobilien, die nicht in den Nachlass fallen sollten, ergeben keine andere Lösung. Zu mindestens für die im Zeitpunkt des Todes im Eigentum der Erblasserin befindlichen Immobilie sei die Anordnung der Vorerbfolge aufgrund einer unzulässigen, für einzelne Nachlassgegenstände beschränkte Einsetzung, unwirksam. Lediglich die Anordnung der beschränkten Testamentsvollstreckung sei gegeben, die auch im Erbschein aufgenommen werden muss. 

GSP-Tipp: Das müssen Sie bei einem gemeinschaftlichem Testament mit Immobilien im Nachlass beachten!:
 • Das gemeinschaftliche Testament entfaltet nach dem Tod des Ehegatten bindende Wirkung.
 • Durch diese bindende Wirkung sind meistens nachträglich errichtete Testamente unwirksam.
 • Es kann grundsätzlich ein Änderungsvorbehalt im Testament angenommen werden. Eine rechtliche Beratung ist zu empfehlen, um einen wirksamen Änderungsvorbehalt aufzunehmen.
 • Die ergänzende Testamentsauslegung wird vor Gericht herangezogen, um die hypothetische Willensrichtung des Erblassers zu ermitteln.

 Quelle: OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 23.10.2023-21 W 69/23
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